aan:          Gedeputeerde Staten van Overijssel
              Juridische Zaken
              klachtenenbezwaar@overijssel.nl

betreft:      GRONDEN bezwaar De Rieverst

datum:        14 febr 2023

van:          Stichting Natuurbeschermingswacht
              Gerard ter Borchstraat 51, 7944 GM Meppel
              info@natuurbeschermingswacht.nl
              www.natuurbeschermingswacht.nl
              KvK-nummer 41019696
              0522-260791

Geachte heer/mevrouw,


Hierbij geef ik als gemachtigde van de Natuurbeschermingswacht invulling aan het verzoek in uw brief met de volgende kenmerken:
  
datum:           3 febr 2023
kenmerk:         D2023-01-008349
bezwaarzaak:     A23-005/2023-002043
inzake:          De Rieverst 77 in IJhorst


De kern van het bezwaar is dat niet het gehele project in samenhang passend beoordeeld is. Er is een natuurtoets opgesteld, maar deze voortoets kent gebreken.
 

Direct beroep Unierecht

U schrijft in uw brief: "Het door u ingediende bezwaar is gericht tegen ons besluit uw handhavingsverzoek af te wijze in het kader van de Wet natuurbescherming."

Ik verzoek u echter niet te toetsen in het kader van de Wet natuurbescherming, maar op de Habitatrichtlijn, rechtspaak van het Hof en het verdrag van Aarhus.

De Wet natuurbescherming kent grote gebreken. Daarom mag ik een direct beroep doen op Unierecht. De gebreken zijn onder andere:
  1. geen bepaling inzake inspraak;
  2. de bouwvrijstelling.
 

Gebreken natuurtoets

Het project heeft eerder gebruik gemaakt van de bouwvrijstelling. Deze onrechtmatige vrijstelling is inmiddels gesneuveld bij de Afdeling. Dit kan niet als een verrassing komen, het was een politieke keuze om tot de laatste dag vol te houden dat de vrijstelling rechtmatig was.

Er zijn overigens meer redenen waarom significante effecten niet uit te sluiten zijn. Deze redenen staat onder de kop '1. Aantoonbaar onjuiste gegevens' van 'REACTIE ZWO 22/1888 en ZWO 22/1889, 16 jan 2023'.

Samengevat:
  1. een niet geactualiseerde versie van de AERIUS calculator is gebruikt
  2. niet alle handelingen zijn meegenomen
  3. de verkeersgeneratie is niet correct berekend
 

Staphorst: nog geen besluit

Op het moment van schrijven van deze brief heeft Staphorst nog niet een besluit op bezwaar aan ons bekend gemaakt. Hierdoor is het voor u niet mogelijk zonder wetenschappelijke twijfel uit te sluiten dat er geen significante effecten optreden.
 

Overijssel

In uw afwijzing van ons handhavingsverzoek schrijft u:
"[..] waarin u ons vraagt om handhavend op te treden ten aanzien van de kapwerkzaamheden van het te realiseren vakantiepark door De Rieverst Ontwikkeling B.V. (hierna: opdrachtgever) op de locatie De Rieverst 77 te IJhorst."

Ik verzocht niet om handhavend op te treden ten aanzien van enkel de kapwerkzaamheden, zo blijkt uit het handhavingsverzoek, zie het onderwerp:

"HANDHAVINGSVERZOEK De Rieverst soorten en gebieden"

Verder staat er:
"Opmerking: sinds 2 nov 2022 komt hier dus de gebiedsbescherming bij."

In plaats van een volledige invulling te geven aan het verdrag van Aarhus en de Habitatrichtlijn, heeft u ten onrechte:
  1. het project opgeknipt beoordeeld
  2. geen inspraakmogelijkheden afgedwongen
  3. geen invulling gegeven aan de eis van het Hof dat voor handhaven (Habitatrichtlijn artikel 6 lid 2) eenzelfde beschermingsniveau beoogd wordt als bij de verlening van toestemming (artikel 6 lid 3 Habitatrichtlijn)
 

Voorevaluatie

Naar aanleiding van de conclusie van advocaat-generaal J. Kokott van 19 januari 2023,  ECLI:EU:C:2023:39, heeft de rechtspraak het volgende geschreven De Nieuwsbrief Rechtspraak Europa, AFLEVERING2 - 2023, dinsdag 7 februari 2023, p. 46:

"Indien de bevoegde instantie van een lidstaat er in de voorevaluatiefase van overtuigd is dat een beoordeling overeenkomstig artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 niet nodig is, moet zij op zijn minst een uitdrukkelijke en gedetailleerde motivering geven die elke vanuit wetenschappelijk oogpunt redelijke twijfel over de nadelige gevolgen van de geplande werkzaamheden voor de betrokken beschermingszone als zodanig kan wegnemen. Dit geldt voor de twijfels die in de vergunningsprocedure zijn geuit alleen voor zover deze vanuit wetenschappelijk oogpunt redelijk zijn.

Wanneer de motivering van een besluit om geen passende beoordeling overeenkomstig artikel 6, lid 3, van richtlijn 92/43 uit te voeren, in het besluit is opgenomen, moet de bevoegde instantie ervoor zorgen dat deze redenen als zodanig herkenbaar zijn en dat de inhoud ervan begrijpelijk is. Of een motivering aan deze eisen voldoet, moet worden onderzocht door de nationale rechter, die over de nodige informatie beschikt om te beoordelen of het publiek in de betrokken lidstaat de redenen als zodanig heeft kunnen herkennen en begrijpen."

Daarbij het volgende:
  1. u bent het bevoegde gezag
  2. bij handhaven geldt hetzelfde beschermingsniveau
 

De inbreuk op artikel 6 lid 2 van de Habitatrichtlijn

Artikel 6 lid 2 van de Habitatrichtlijn is altijd van toepassing, ongeacht bestaand gebruik en of er wel of geen toestemming is verleend zoals bijvoorbeeld ingevolge artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn. Ook voor activiteiten die buiten de Natura 2000-gebieden plaatsvinden, moeten ter voorkoming van verslechtering maatregelen worden genomen. Hiervoor beschikken de lidstaten wel over een beoordelingsmarge, mits gewaarborgd is dat er geen verslechtering optreedt.

De Raad van State bevestigt de relatie van de artikelen van de Habitatrichtlijn op 2 november 2022 in de tussenuitspraak van de meervoudige kamer (ECLI:NL:RVS:2022:3159):
"31.3. De bepalingen van artikel 6 van de Habitatrichtlijn moeten als een coherent geheel worden uitgelegd. Met het tweede en het derde lid van dit artikel is beoogd om hetzelfde beschermingsniveau te waarborgen, zo heeft het Hof verschillende keren overwogen (zie onder meer het arrest van 24 juni 2021, ECLI:EU:C:2021:512, Commissie/Spanje (Beschermd Natuurgebied Doñana), punt 156)."

Uit het genoemde arrest, rechtsoverweging 170, blijkt waar de provincie invulling aan dient te geven: "Derhalve moet Spanje kunnen aantonen dat er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel over bestaat dat de voortzetting van de huidige praktijken op het gebied van grondwateronttrekking geen schadelijke gevolgen heeft voor beschermde habitats in de beschermingszones."

Hieruit blijkt dat de provincie moet handhaven, omdat de wetenschappelijke zekerheid ontbreekt.
 

Bestuursrechtelijke zekerheid

Het constateren dat een hek geplaatst is geeft geen zekerheid dat voldaan is aan het bepaalde in de Habitatrichtlijn. Er ontstaat geen bestuursrechtelijke zekerheid.

U schrijft: "We hebben geen aanleiding om te veronderstellen dat opdrachtgever zich in de toekomst niet aan de gemaakte afspraken zal houden."

In het besluit is niet vastgelegd welke afpraken dat zijn. Omdat ook de provincie nog op gegevens wacht, kan niet al gesteld worden dat er geen sprake is van een overtreding (soorten & gebieden).

U schrijft: "Doordat er geen werkzaamheden plaatsvinden op de locatie van De Rieverst 77 te IJhorst en er hierdoor geen overtreding van de Wnb plaatsvindt, is er geen grond om handhavend op te treden."

Er zijn bomen gekapt zonder besluit op de aanvraag Wnb.

Bovendien is het project niet passend beoordeeld, voor de aanleg en de gebruiksfase.
 

De kop belangenafweging

U beschrijft onder de kop 'belangenafweging' dat u niet gaat handhaven. U beschrijft echter niet waaruit de belangenafweging bestaat. Ik breng in herinnering dat een belangenafweging ook niet mogelijk is, anders dan volgens artikel 6 lid 4 van de Habitatrichtlijn. In het Nederlands recht is dat de ADC-toets. Deze toets zal op geen enkel punt gehaald kunnen worden voor recreatiewoningen in de natuur.

Een belangenafweging is derhalve niet mogelijk.
 

Alsnog een natuurtoets

Alsnog een natuurtoets uitvoeren of een aanvullende toets opstellen heeft geen betekenis.

De Habitatrichtlijn geeft niet alleen verplichtingen en rechten, maar ook een volgorde van die verplichtingen en de rechten. Dit maak ik op uit het tweevoudig gebruik van het woord 'nadat', in de tekst van artikel 6 lid 3. Twee citaten uit de tekst maken dit helder:
  1. "... geven de bevoegde nationale instanties slechts toestemming voor dat plan of project nadat zij de zekerheid hebben verkregen"
  2. "... en nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden"

Uit de citaten blijkt dat eerst de natuurtoets doorlopen en opgesteld moet worden. Daarna moeten inspraakmogelijkheden geboden worden. Pas daarna kan toestemming verleend worden door de nationale instanties. Door het meervoud van het woord 'instanties' geldt dit dus voor de de gemeente en de provincie.

Dit geldt uiteraard voor het gehele project.



Met vriendelijke groet,


ing. Geert Starre, secretaris,
namens de Natuurbeschermingswacht