GRONDEN hoger beroep

  
aan:         Raad van State afdeling bestuursrecht

betreft:     GRONDEN hoger beroep inzake ZWO 22/493

datum:       3 mei 2023

door:        Ecologisch Adviesbureau Henk Baptist
             www.natuurbeschermingswet.nl
             Marke 4, 7981 AZ Diever
             henk@natuurbeschermingswet.nl

             Correspondentieadres/vestigingsadres:
             Stichting Natuurbeschermingswacht
             Gerard ter Borchstraat 51, 7944 GM Meppel
             info@natuurbeschermingswacht.nl
             www.natuurbeschermingswacht.nl
             KvK-nummer 41019696
             0522-260791


Geachte Afdeling,


Namens de stichting Natuurbeschermingswacht voorzie ik het pro-forma hoger beroep van gronden. Het betreft de procedure met de volgende kenmerken:
  
uw kenmerk:            202302235/1/A3
bestreden besluit:     uitspraak ZWO 22/493 of ECLI:NL:RBOVE:2023:631
 

De kern van het beroep

Het beroep richt zich tegen de uitspraak van de rechtbank Overijssel waarin de volgende punten zijn vermeld:
"18.3 De rechtbank voegt hieraan toe dat de bescherming van gebieden en soorten uitputtend en exclusief is geregeld in de Wet natuurbescherming.

Het standpunt van eiseres dat bij het verlenen van een vergunning/ontheffing op grond van de Wet natuurbescherming rechtstreeks moet worden getoetst aan de Habitatrichtlijn en het Verdrag van Aarhus, behoeft geen bespreking. Dit kan eiseres desgewenst aan de bestuursrechter voorleggen als GS een handhavingsverzoek afwijzen dat op de Wet natuurbescherming is gebaseerd.
[..]
20. De rechtbank neemt met toepassing van artikel 8:72, derde lid, aanhef en onder b, van de Awb nu zelf een beslissing en bepaalt dat het primaire besluit van 2 september 2021 wordt gehandhaafd."


Dit hoger beroep richt zich op de volgende punten:
De gemeente gebruikt een verkeerde procedure voor het verlenen van toestemming en passeert daarbij verplichtingen Habitatrichtlijn. De rechtbank had daarom het besluit of het systeem van meling in plaats van teostemming toestemming voor het evenement moeten vernietigen.

De gemeente had niet in de APV vast mogen leggen dat evenementen zonder vergunning en zonder het doorlopen van artikel 6 lid 3 plaats mogen vinden.

 

Inleiding

De Natuurbeschermingswacht heeft een handhavingsverzoek ingedient bij de gemeente omdat de gemeente in de APV dergelijke evenementen toestaat zonder besluit, maar op basis van een melding.

Het handhavingsverzoek is afgewezen, vervolgens is beroep ingesteld. De Natuurbeschermingswacht kan zich met de uitkomst van de uitspraak niet verenigen omdat er ten onrechte niet getoetst is op Unierecht en dan met name de Habitatrichtlijn.
Niet in geschil is dat de Natuurbeschermingswacht nog steeds een procesbelang heeft. Het evenement wordt jaarlijks georganiseerd.

Dit hoger beroep gaat verder dan dit specifieke procesbelang wat een aanleiding was voor het beroep. Het gaat meer algemeen over de besluitvorming binnen de gemeente(n) aangaande evenementen die invloed kunnen hebben op Natura 2000-gebieden.

In het bijzonder wenst de Natuurbeschermingswacht in hoger beroep te reageren op de uitspraak van de rechtbank Overijssel onder punt 18.3 dat de bescherming van soorten en gebieden uitputtend en exclusief is geregeld in de Wet natuurbescherming. Daarbij komen de volgende punten aan de orde:
  1. Vaststellen of project valt onder Habitatrichtlijn artikel 6 lid 3.
  2. Hieruit volgen verplichtingen en rechten ingevolge de Habitatrichtlijn
  3. De Wet natuurbescherming is geen correcte implementatie voor alle verplichtingen die volgen uit de Habitatrichtlijn.
  4. Aanhaken of rechtstreekse werking
  5. Lidstaat mag geen regelingen treffen waardoor projecten aan de beoordeling worden onttrokken
 

Ad.1 Vaststellen of project valt onder Habitatrichtlijn

Dit hoger beroep is van toepassing op vormen van toestemming die rechtstreeks leiden tot de uitvoerbaarheid van hetgeen is aangevraagd en waarbij kans bestaat op effecten op een Natura 2000-gebied. In het onderhavige geval is dat een evenementvergunning. In de praktijk blijken de zelfde discussies plaats te vinden rond tal van andere vergunningen die te beschouwen zijn als finale toestemmingen. Onder finale toestemming wordt verstaan een toestemming van een bevoegd gezag dat leidt tot de uitvoerbaarheid van hetgeen is aangevraagd. De oorzaak van de discussie is veelal dat niet wordt onderkend dat de kans bestaat op significante effecten. Bij de aanvraag komt het onderwerp natuurbeschermingsbelang, al of niet opzettelijk, vaak niet aan de orde. De initiatiefnemer kan ook een vorm van natuurtoets overleggen waarin wordt geconcludeerd dat er geen kans is op significante effecten.

De kennis om zowel het negeren van natuurbelangen of het beoordelen van een onvolkomen natuurtoets te signaleren ontbreekt vaak bij gemeenten.

Artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn vangt aan met: "Voor elk plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van het gebied, maar afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen kan hebben voor zo'n gebied, wordt een passende beoordeling gemaakt van de gevolgen voor het gebied, rekening houdend met de instandhoudingsdoelstellingen van dat gebied."

Onder project in de zin van de Habitatrichtlijn worden alle handelingen of activiteiten verstaan die effecten kunnen uitoefenen op een Natura 2000-gebied. Een evenement, vaak met tientallen tot honderden deelnemers, in of in de nabijheid van een Natura 2000-gebied dient als project te worden bezien en beoordeeld.

De ontvanger van de aanvraag, vaak de gemeente, moet beoordelen of er sprake is van de mogelijkheid of kans dat er significante gevolgen zijn. Dit dient met de nodige deskundigheid te worden gedaan. Het beoordelingscriterium is dat de kans op significante effecten is uitgesloten.
Dit is niet gelijk aan een mening dat zich geen significante effecten zullen voordoen, bijna nooit gebaseerd op cumulatie en samenhang met andere effecten.

Wanneer een aanvrager een natuurtoets laat maken is dit al een aanwijzing dat de aanvrager van mening is dat zich significante effecten kunnen voordoen. De plicht om een passende beoordeling te maken komt in de Habitatrichtlijn rechtstreeks voort uit de constatering, dat er een kans is op significante effecten. Nationale wetgeving (Wet natuurbescherming) stelt de plicht een passende beoordeling te maken afhankelijk van een vergunningplicht van Gedeputeerde Staten. De Habitatrichtlijn kent niet zoiets als een vergunningplicht. De Wet natuurbescherming is hier niet conform Habitatrichtlijn. Dit komt verder in dit hoger beroep nog aan de orde.
 

Ad.2   Verplichtingen ingevolge de Habitatrichtlijn

Passende beoordeling

Wanneer artikel 6 lid 3 van de Habitatrichtlijn van toepassing is dient de in dit artikel voorgeschreven procedure te worden gevolgd, met name de passende beoordeling en de inspraak. In praktische zin houdt het in dat de uitgebreide procedure Awb dan van toepassing is en geen toestemming kan worden verleend middels een reguliere procedure of slechts een melding.

Voor het project dient een passende beoordeling te worden gemaakt. De passende beoordeling houdt volgens het Hof van Justitie in dat op basis van de beste wetenschappelijke kennis ter zake alle aspecten van het plan of het project die op zichzelf of in combinatie met andere plannen of projecten de instandhoudingsdoelen van het Natura 2000-gebied in gevaar kunnen brengen, moeten worden geïnventariseerd.

Op basis van de passende beoordeling kan slechts toestemming voor een project worden verleend wanneer de zekerheid is verkregen dat de activiteit geen schadelijke gevolgen heeft voor de natuurlijke kenmerken van het gebied. Dit is volgens het Hof van Justitie het geval wanneer er wetenschappelijk gezien redelijkerwijs geen twijfel bestaat dat er geen schadelijke gevolgen zijn.

Een passende beoordeling mag geen leemten vertonen en dient volledige, precieze en definitieve constateringen en conclusies te bevatten die elke redelijke wetenschappelijke twijfel over de effecten van de geplande project op het betrokken beschermde gebied kunnen wegnemen.
 

Inspraak

Behalve plichten voor de Lid-Staat, kent de Habitatrichtlijn een recht, namelijk het recht op inspraak, zo blijkt uit de tekst van artikel 6 lid 3: "... nadat zij in voorkomend geval inspraakmogelijkheden hebben geboden." De officiële tekst van de Habitatrichtlijn is de Engelstalige tekst en niet de Nederlandse vertaling.
De officiële tekst van artikel 6, lid 3 eindigt met: "..., after having obtained the opinion of the general public." 'General public' betekent hier dat inspraak aan eenieder moet worden geboden.

De uniforme openbare voorbereidingsprocedure geeft slechts inspraak aan belanghebbenden terwijl de Habitatrichtlijn inspraakmogelijkheden voor een ieder garandeert.

De functie van inspraak is een externe controle op de juistheid van de passende beoordeling.

Dit impliceert dat voor een toestemming voor een project dat de procedure ingevolge artikel 6 lid 3 moet doorlopen, altijd de uitgebreide procedure moeten worden toegepast.

Vanwege de tijd nodig voor het bieden van de inspraakmogelijkheden, ook voor bijvoorbeeld een APV vergunning of wanneer de APV regelt dat met een melding kan worden volstaan, dienen de aanvragen voor een vergunning tijdig te worden ingediend.
 

Ad.3 De Wet natuurbescherming is geen correcte implementatie voor alle verplichtingen die volgen uit de Habitatrichtlijn.

De Wet natuurbescherming biedt mogelijkheden de algemene werking van de Habitatrichtlijn te omzeilen, beperkt rechten van appellanten en biedt geen inspraakmogelijkheden.
Een lidstaat kan geen nationale regels uitvaardigen, waardoor bepaalde plannen of projecten op algemene wijze aan de in de Habitatrichtlijn verplichte beoordeling van de gevolgen daarvan, kunnen worden onttrokken.

Zoals hiervoor reeds is gesteld ontstaat in de Habitatrichtlijn de plicht tot het maken van een passende beoordeling wanneer de kans bestaat dat een project significante gevolgen heeft. Deze verplichting is uitsluitend afhankelijk van de kenmerken van het project en staat los van allerlei administratieve of juridische regels, zoals vergunningen.   

In de Wet natuurbescherming is dit niet op vergelijkbare wijze rechtstreeks geregeld. Daarin is de plicht voor het maken van een passende beoordeling afhankelijk gesteld van een Nederlandse vergunningplicht door Gedeputeerde Staten.  Dit houdt ook in dat wanneer deze vergunningplicht om een of andere (administratieve) reden niet bestaat er ook geen verplichting zou zijn voor het maken van een passende beoordeling. Een vorm van cirkelredenatie, doch in strijd met de Habitatrichtlijn.

Het gestelde in artikel 2.7 tweede lid van de Wet natuurbescherming is geen correcte implementatie van de Habitatrichtlijn, omdat het handelt over het realiseren van een project. Het realiseren van het project is een verantwoordelijkheid van de uitvoerder of de aanvrager. 
De Habitatrichtlijn spreekt over het geven van toestemming voor een project. Dat is een verantwoordelijkheid van de overheid of overheden, een taak voor de lidstaat.  

Zoals uit voorgaande onder 2. (inspraak) blijkt biedt de Wet natuurbescherming niet de inspraakmogelijkheden die de Habitatrichtlijn biedt.
 

Ad.4 Aanhaken of rechtstreekse werking.

Uitgangspunt is dat een lidstaat niet kan en mag toestaan dat een project met een kans op significante gevolgen zich aan de voorafgaande beoordeling ingevolge de Habitatrichtlijn onttrekt.
Er moet worden voldaan aan de regels uit de Habitatrichtlijn en aan additionele regels uit de Wet natuurbescherming. Het kan echter nimmer zo zijn dat regels uit de Wet natuurbescherming of enig andere nationale regeling er toe leiden dat regels uit de Habitatrichtlijn niet van toepassing zouden zijn.

Uit het arrest van het Hof van Justitie, bekend als het 'kokkelarrest'  C-172/02 uit 2004 (ECLI:EU:C:2004:482)  onder punt 65, volgt dat alle met overheidgezag beklede instanties, alsmede de rechterlijke instanties, de plicht hebben de bepalingen van de Habitatatrichtlijn uit te voeren.

"65 De verplichting van een lidstaat om alle maatregelen te treffen die nodig zijn om het door de richtlijn voorgeschreven resultaat te bereiken, is een dwingende verplichting die wordt opgelegd door artikel 249, derde alinea, EG, alsmede door de richtlijn zelf. Deze verplichting om alle algemene of bijzondere maatregelen te treffen geldt voor alle met overheidsgezag beklede instanties in de lidstaten en dus, binnen het kader van hun bevoegdheden, ook voor de rechterlijke instanties".

Een Europese richtlijn moet juridisch ‘verankerd zijn’ in het nationale recht, met name omdat de bepalingen van de richtlijn door burgers, bedrijven en belangengroeperingen moeten kunnen worden ingeroepen bij de nationale rechter.
Als Europese richtlijnen niet tijdig, geheel of correct zijn omgezet in nationale wetgeving, dan zijn gemeenten, provincies en waterschappen vervolgens zelf verantwoordelijk voor de juiste uitvoering van die richtlijnen. Dit in tegenstelling tot wat decentrale overheden vaak denken.
Decentrale overheden zijn zelf verantwoordelijk voor juiste toepassing van het Europese recht.  Decentrale overheden kunnen zich dan niet verschuilen achter de nationale wetgever.
(https://www.europadecentraal.nl/wp-content/uploads/2013/02/WEBVERSIE-rechtstreekse-werking.pdf)

De plicht voor de lidstaat om de bepalingen van de Hri onverkort toe te passen kan, naast rechtstreekse werking, eventueel worden bereikt middels richtlijnconforme toepassing van de mogelijkheden die nationaal recht biedt.
In dit specifieke geval zou een ruimere definitie van het begrip milieu in de APV een mogelijke oplossing zijn, waarbij overigens wel blijft dat de gemeente zijn verantwoordelijkheid neemt.
Een derde mogelijkheid is om de verleende toestemming nog niet definitief te maken maar te laten afhangen van een te verkrijgen vergunnning of vvgb van de GS.

Er zijn meerdere oplossingsrichtingen om te voldoen aan de wettelijke plicht de Habitatrichtlijn onverkort toe te passen, als maar aan die verplichting wordt voldaan.  
 

ad.5 Een lidstaat mag geen regelingen treffen waardoor projecten aan de beoordeling worden onttrokken

Een lidstaat mag geen nationale regels uitvaardigen waardoor bepaalde plannen of projecten op algemene wijze aan de in de Habitatrichtlijn verplichte beoordeling van de gevolgen daarvan zouden worden onttrokken. Zoals in het onderhavige geval een 'vreemde' interpretatie van het begrip milieu in een APV.

Tiende overweging preambule van de Habitatrichtlijn: "Overwegende dat elk plan of programma dat een significant effect kan hebben op de instandhoudingsdoelstellingen van een aangewezen gebied of een gebied dat in de toekomst aangewezen zal zijn, op passende wijze moet worden beoordeeld."

Arrest C-293/17 en C-294/17 van 7 november 2018  ECLI:EU:C:2018:882, 'Pas-arrest' punt 114
"Blijkens de rechtspraak van het Hof staat de voorwaarde waarvan de beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor een bepaald gebied afhangt, welke impliceert dat er bij twijfel over het ontbreken van significante gevolgen een dergelijke beoordeling moet plaatsvinden, niet toe om bepaalde categorieën van plannen of projecten daaraan te onttrekken op basis van criteria die niet kunnen waarborgen dat deze plannen of projecten geen significante gevolgen kunnen hebben voor beschermde gebieden. De mogelijkheid om bepaalde activiteiten, in overeenstemming met de geldende regels, algemeen uit te sluiten van een verplichte beoordeling van de gevolgen van die activiteiten voor het betrokken gebied, waarborgt immers niet dat deze activiteiten de natuurlijke kenmerken van het beschermde gebied niet aantasten. Artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn kan een lidstaat dan ook niet machtigen nationale regels uit te vaardigen waardoor bepaalde plannen of projecten op algemene wijze aan de verplichte beoordeling van de gevolgen daarvan voor het betrokken gebied zouden worden onttrokken (zie in die zin arrest van 26 mei 2011, Commissie/België, C-538/09, EU:C:2011:349, punten 41-43 en aldaar aangehaalde rechtspraak)."

Zie zaak C-538/09, ECLI:EU:C:2011:349, Contra Belgie,

Punt 41. "Bovendien staat de voorwaarde waarvan de beoordeling van de gevolgen van een plan of project voor een bepaald gebied afhangt, welke impliceert dat er bij twijfel over het ontbreken van significante gevolgen een dergelijke beoordeling moet plaatsvinden, niet toe om bepaalde categorieën van projecten daaraan te onttrekken op basis van criteria die niet kunnen waarborgen dat deze projecten geen significante gevolgen kunnen hebben voor beschermde gebieden (zie in die zin arrest van 10 januari 2006, Commissie/Duitsland, C-98/03, Jurispr. blz. I-3, punt 41)."

Punt 45. "Bijgevolg volgt uit de rechtspraak van het Hof dat een lidstaat in beginsel overeenkomstig artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn bepaalde categorieën van plannen of projecten niet systematisch en algemeen aan de verplichte beoordeling van de gevolgen ervan voor Natura 2000-gebieden kan onttrekken, op basis van het werkterrein of door de invoering van een aanmeldingsregeling."

Punt 53. "Uit artikel 6, lid 3, van de habitatrichtlijn kan immers worden afgeleid dat de bevoegde nationale autoriteiten zich enkel kunnen onttrekken aan de verrichting van een beoordeling van de gevolgen van een plan of project dat niet direct verband houdt met of nodig is voor het beheer van een Natura 2000-gebied, wanneer op grond van objectieve gegevens kan worden uitgesloten dat dit plan of project afzonderlijk of in combinatie met andere plannen of projecten significante gevolgen heeft voor dat gebied (zie in die zin reeds aangehaalde arresten Waddenvereniging en Vogelbeschermingsvereniging, punt 45, en Commissie/Ierland, punt 238)."

Het niet doorlopen van artikel 6 lid 3 is een inbreuk op artikel 6 lid 2 van de Habitatrichtlijn.
Zie Conclusie A-G onder punt 30: m19166-ECLI-EU-C-2022-383
 

Het hoger beroep

In de behandelde zaak is niet in geschil dat de kans bestaat dat het evenement significante gevolgen kan hebben voor het betrokken Natura 2000-gebied. De rechtbank was echter van mening dat deze inhoud op een andere wijze dan via beroep op het besluit ingevolge de APV moet worden behandeld.

Zoals uit de bespreking van de achtergrond van dit hoger beroep blijkt is de bescherming van gebieden helemaal niet uitputtend geregeld in de Wet natuurbescherming. In tegendeel, de gebrekkige implementatie van de Wet natuurbescherming biedt gelegenheid om zich te onttrekken aan de bepalingen van de Habitatrichtlijn en daarmee ten onrechte toestemming te krijgen voor een evenement.

De uitspraak van de rechtbank dat de Wet natuurbescherming de bescherming van gebieden en soorten exclusief regelt in de belangrijkste aanleiding tot dit hoger beroep. De bepalingen van de Habitatrichtlijn zijn altijd en overal van kracht. De uitvoering mag niet afhankelijk zijn van een vergunningplicht van GS.

Het standpunt van eiseres dat bij het verlenen van een toestemming voor een evenement tevens rechtstreeks moet worden getoetst aan de Habitatrichtlijn en het Verdrag van Aarhus, is reëel.
De verwijzing dat dit plaats kan vinden middels een handhavingsverzoek is niet reëel. Ook dan dient een passende beoordeling en inspraak plaats te vinden.

De rechtbank had het primaire besluit moeten vernietigen omdat niet is aangetoond dat zich geen significante effecten kunnen voordoen en omdat er geen inspraakmogelijkheden zijn verleend.

De Natuurbeschermingswacht verzoekt de afdeling; 
- de bestreden uitspraak te vernietigen,
- de gemeente op te dragen de APV te wijzigen, 
- te bepalen dat eiseres in aanmerking komt voor een vergoeding van de kosten.

Wanneer de afdeling van mening is dat de uitleg die in dit hoger beroep wordt gegeven aan de uitvoering van de Habitatrichtlijn onjuist is, verzoekt de Natuurbeschermingswacht op basis van art. 267 sub b derde volzin van het VWEU verdrag, om prejustitiele vragen te stellen aan het Hof van Justitie

Met vriendelijke groet,
Henk Baptist
Ecologische Adviesbureau Henk Baptist
www.natuurbeschermingswet.nl


bijlagen:
- machtiging